Por: Haroldo Ventura Baraúna Junior

O direito penal sempre esteve diariamente na mídia. Basta abrir um jornal, ligar a televisão, o rádio ou acessar a internet, que os crimes estão lá – homicídios, roubos, estelionatos, etc. Mas atualmente há uma diferença. Os crimes, que eram ocorrências sempre graves e praticados apenas por “meliantes”, “marginais” e outras expressões que a sociedade cunhava para designar os perseguidos pela polícia, agora também estão relacionados àqueles que permitem o desenvolvimento econômico e tecnológico da sociedade: os empresários e dirigentes de pessoas jurídicas em geral.

Há alguns anos não se ouvia falar em direito penal empresarial, exceto nas academias de direito. Aliás, soaria até mesmo ofensivo e motivo de vergonha na sociedade ter um empresário uma pendência policial. Mas as coisas mudaram. A partir do final da década de 1980 políticas de estado vêm sendo implementadas especialmente na órbita federal, visando garantir a arrecadação de tributos e a cobrança eficiente dos devedores. Mas, em dado momento, diante do evidente insucesso do aparato estatal para cobrar tributos – o que também em muito se deve à tradicional morosidade da Justiça –, alguém teve uma idéia: porque não usar o direito penal (leia-se polícia) para cobrar o inadimplente?

É claro que ninguém se sente confortável em se dirigir à delegacia de polícia para explicar porque não pagou determinado tributo. E ainda que a polícia mereça todas as homenagens da sociedade no árduo trabalho de repressão e investigação de crimes, é certo que operação e formação do dia-a-dia são dirigidas para tratar com criminosos, não com empresários, diretores de pessoas jurídicas em geral, procuradores negociais e outros que atuam em atividades econômicas.

O que vem ocorrendo, na verdade, é o uso exagerado do aparato policial para cobrar tributos. Para o estado brasileiro parece não mais existir diferença entre inadimplente e sonegador. Mas há, sim, uma enorme diferença! Inadimplente de tributos é aquele que não paga, simplesmente, sem que necessariamente pretenda, de forma livre e consciente, lesar o fisco através de fraudes para suprimir ou reduzir o tributo devido.

O inadimplente, no mais das vezes que observamos em nossa experiência como advogados de empresas, não paga porque não pode, pois seu caixa não permite. Não paga tributos em determinadas ocasiões porque seu parceiro comercial deixará de lhe fornecer bens e serviços, caso os vencimentos não sejam honrados com o pouco que sobrou no caixa. Não estamos aqui de forma nenhuma a defender a inadimplência fiscal, mas é necessário relatar a aflição dos empresários honestos, que por certo formam a maioria em sua atividade.

Bem diferente é o sonegador. Sonegar tributos, que é tipificado como crime pela Lei Federal nº 8.137/90, significa, de um modo geral, ter a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributos devidos, mediante as mais amplas condutas, tais como omitir informações ao fisco, falsificar notas fiscais, deixar de fornecer notas fiscais. Em outras palavras, o verdadeiro sonegador somente pode responder criminalmente como tal se comprovado que não recolheu ou reduziu o tributo mediante condutas fraudulentas, com vontade livre e consciente de fazê-lo, isto é, sua vontade real era de não recolher ou reduzir o tributo e, via de conseqüência, lesar o fisco. É o que chamamos de dolo.

O mesmo raciocínio se aplica às verbas previdenciárias, especialmente quanto à chamada parte do empregado. Infelizmente, temos visto quase que diariamente empresários que descontam as verbas previdenciárias dos empregados, mas não as repassam ao INSS. E a razão, na maioria absoluta das vezes, é a completa impossibilidade de manter a pessoa jurídica viva caso esses descontos sejam repassados.

Novamente o problema com fornecedores, concessionária de luz, de telefonia, etc. Muitas dessas pessoas jurídicas inadimplentes, aliás, têm um longo histórico de protestos de títulos, reclamações trabalhistas e outros débitos impagáveis. Mas o encontro com hora marcada com a polícia é quase inexorável.

E o elemento mais revelador desse uso exagerado da polícia para cobrar dívidas tributárias é o efeito que o pagamento do tributo gera em relação ao crime de sonegação fiscal. De um modo geral, o pagamento do tributo tem sido aceito pelos tribunais para encerrar o inquérito policial e a ação penal. Essa é a prova cabal de que o interesse do Estado é no recebimento de tributos e não na punição do crime.

O que é importante não perder de mente é que defesas existem sempre para aqueles que são acusados de prática de crime. No caso dos crimes empresariais é essencial que o empresário ou dirigente de pessoas jurídicas de um modo geral seja assessorado corretamente desde o dia em que recebeu a infausta notícia de que será obrigado a visitar a polícia para explicar porque não recolheu o tributo. E nas questões jurídicas, assim como na medicina, deve-se combater o mal desde logo. Deixar para depois a consulta a um especialista pode gerar uma doença sem cura.

Sobre o autor:

Haroldo Ventura Baraúna Junior, bacharel em direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, com pós-graduação em direito civil e em direito comercial. Advogado especialista em direito civil e criminal, com atuação destacada na área criminal empresarial, especialmente em crimes tributários e previdenciários. Membro da Ordem dos Advogados do Brasil (Secção de São Paulo), da AASP - Associação dos Advogados de São Paulo, da Câmara Americana de Comércio.